作者简介：蔡正华，国内知名新锐律师，企业法律风险管理专家，创业法律风险和投资法律风险控制专家，上海博和律师事务所律师，上海正见法律咨询服务有限公司创始合伙人，沪法网联合创始人，擅长于企业相关法律事务处理，以及重大商事诉讼和经济相关刑事案件代理。（联系方式13524648729，微信号caizhenghu3668，本文系原创，转载请务必注明作者及出处。)

【基本案情】

一起轮奸案，警方抓住嫌疑人后，按照程序带受害者去医院做妇检时，她竟然溜走了。接下来的调查，让南安民警更加吃惊——经DNA检测，她有男性的染色体。也就是说，她在生物学上，应该是男人。

去年3月13日凌晨2时许，小刘与男友石某从仑苍某娱乐城出来，准备回宿舍。途中，两人想去打包些烧烤时，突然接到一名QQ朋友魏某的电话，邀请她和男友一起去某网吧门口的烧烤摊喝酒。当时，魏某和朋友黄某正在喝酒吃烧烤。小刘和男友石某前往，喝了一会儿酒，石某先回宿舍洗澡。没多久，小刘也起身，要回宿舍。走到事发的巷子，魏某和黄某拦下小刘去路，将她拖到巷子里，用手伸进她衣服乱摸。小刘用力挣扎，无法挣脱。魏某、黄某将小刘按倒，捶打她的头和背部，强行和她发生了性关系。

小刘的DNA为何是男性？她不是有男朋友吗?不是也有女性性别器官吗？调查回到小刘的身世。18年前，在云南省的一个火车站，一名刚出生的婴儿被匆匆扔下。这个婴儿就是小刘。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。当地好心人刘某高，最终发现并收养了这名弃婴。小刘到青春期时，女性生殖系统发育得更好，但因双性人的身份和遗弃身份，一直没有登记户口。这两年，小刘来到南安一家娱乐城工作。房东说，小刘经常化浓妆，说话也是女人声，如果非要说有什么特别，就是做什么事好像不是很温柔，“有时候感觉像男人一样。”男友石某说，小刘平时都穿短裤和短裙，没什么特别，只是发生性关系时，每次都是小刘引导完成，“但感觉跟其他的女孩子也差不多”。

【争论焦点】

意见一：应按其生物性别，认定为男人，魏某、黄某误认为小刘为女性，且实施了轮流奸淫的行为，主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，但小刘为生物学上的男性，因此属于对象不能犯，魏某、黄某犯强奸罪，属未遂。

意见二：应按其生物性别，认定为男人，由于男人不会称为强奸罪的对象，法益不会受到侵害的可能性，所以应当无罪。

意见三：应按其社会性别，认定为女人。应当认定魏某、黄某构成强奸罪，属既遂。

【老蔡说法】：法律的留给法律

我国刑法第二百三十六条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。本案中魏某和黄某的行为属于暴力方式当属没有疑义，三种争论焦点之所以在定罪和犯罪停止形态上存在差异，主要是围绕被害人小刘的性别身份。

老蔡认为，危害行为作用的对象，虽然不是我国犯罪构成理论的要件。但是在强奸罪这类个罪中，没有强奸对象的犯罪是不可想象的。因此，犯罪对象是此类犯罪成立必不可少的构成要件要素。这也是本案争议焦点为何围绕被害人小刘展开的原因。

既然犯罪对象成为构成要件要素，那么对犯罪对象的范畴就必然有相应的判断依据，以符合罪刑法定原则的要求。如果行为人的行为作用的对象不符合犯罪对象的要求，则可能不构成犯罪，或者因对象不能犯成立犯罪未遂，即犯罪对象这一构成要件要素不齐备时，至少行为人的行为不可能构成该种个罪既遂形态的犯罪。

我国刑法规定强奸罪的犯罪对象是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性别二元论的社会环境下，与女性相对应的男性就无法成为既遂型强奸犯罪的对象。但是本案中的被害人小刘，却因为极其罕见的低概率事件，成为了同时具有男女性生理特征的人，特别是生物学上判定性别的重要依据——染色体也将其指向男性。在此情况下如何判定小刘的性别，成为本案定罪量刑的关键。

老蔡认为，虽然有人将小刘这样的社会个体在生物学或者医学上评价为双性人，但是在社会一般观念上，性别仅有二元论，某个特定的自然人要么是女性，要么是男性，暂时还没有超越这两种性别的第三种性别标识获得社会广泛认同。因此，无论双性人如何产生，其在生理上具有多大的个体特殊性，但其在社会性别上的标识是明显的，其他社会个体对其性别评价是固定的。比如本案中的小刘，其身边人都一致将其标识为女性，同时其还有男朋友，也正说明了这一点。

老蔡还认为，刑法上对犯罪对象的评价和认定需要放到整个犯罪构成中去考察。在本案中，虽然小刘在生物学上存在性别争议，但是在行为人实施奸淫行为时，并未因为小刘的这一特殊性而受到任何影响，整个奸淫行为顺利完成。因此，本案的情况不存在对象不能犯的问题，小刘作为被害人已经符合了整个奸淫行为所需要的所有的社会条件和客观条件，行为人本身也并未认为自己强奸的不是女性，其行为的目的得到实现，行为实施完整。

综上，该案的行为人应当构成强奸罪既遂。老蔡认为刑法作为社会规范的最后手段，在判断其所规定的要件要素是否齐备时，理应以社会的和法律的视角去考察，而并非要符合所有门类学问的判断标准。某类行为，在这个学科下可能是违反规则的，但是到一个宽容度更高、甚至判断标准更前卫的学科下可能就是符合规则的。因此，本案中判断被害人性别时，如果最终的用处是作为判断行为人的刑事责任，则就应当从社会科学角度去判断被害人的性别，而不致因专注于技术分类的生物学判断，导致具有严重社会危害性的行为逃脱了法律的制裁。